和抵押有關的一些基礎知識
一、抵押的特點
抵押擔保有以下特點：
1．抵押人可以是第三人，也可以是債務人自己。這與保證不同，在保證擔保中，債務人自己不能作為擔保人。
2．抵押物是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。這與質押不同，質物只能是動產(chǎn)。
3．抵押人不轉移抵押物的占有，抵押人可以繼續(xù)占有、使用抵押物。這也與質押不同，質物必須轉移于質權人占有。
二、哪些財產(chǎn)可以抵押
《物權法》第一百八十條：
債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設用地使用權;(三)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;(四)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運輸工具;(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
注意：《物權法》第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
三、抵押權的實現(xiàn)必須具備以下四個條件：
①抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現(xiàn)。
②必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。
③債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。
④債務未受清償不是由于債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。
注意：在抵押過程中，法律上所說的“未經(jīng)登記不得對抗第三人”應如何理解？
抵押過程中，對于沒有進行登記的抵押不能對抗第三人，是指在抵押權存續(xù)期間，如果抵押人轉讓、出租該沒有進行登記的抵押財產(chǎn)，或者就該抵押財產(chǎn)再次設定抵押，從而使抵押財產(chǎn)為第三人所占有時，抵押權人只能向抵押人請求損害賠償，或者抵押人因有償轉讓抵押財產(chǎn)而取得對價時，抵押權人就抵押人轉讓抵押財產(chǎn)所取得的利益行使物上代位權，而不能直接向第三人主張實現(xiàn)抵押權。如果抵押人就抵押財產(chǎn)再次設定抵押時，經(jīng)登記的后序位抵押權人將優(yōu)先于沒有登記的前位抵押權人就抵押財產(chǎn)的交換價值受償。
四、不動產(chǎn)抵押的程序
不動產(chǎn)抵押的程序較為復雜，通常的情況是抵押人一方面是借款人，同時又是抵押擔保人。即借款人向金融機構借款，為了表示能夠按期履行債務，借款人將自己合法擁有的不動產(chǎn)作為擔保抵押給金融機構。也有情況是借款人向金融機構借款，請第三人為其作擔保并將第三人合法擁有的不動產(chǎn)抵押給金融機構。
在整個抵押擔保貸款中的主要法律要件是，首先借款人與金融機構建立借貸關系，簽訂借款合同(也稱主合同);其次是抵押擔保人將其不動產(chǎn)抵押給金融機構，簽定不動產(chǎn)抵押擔保合同(附屬合同)，建立抵押關系。最后抵押雙方持主合同(借貸合同)和抵押合同一同到不動產(chǎn)所在地的房屋土地管理部門，申請辦理不動產(chǎn)抵押登記，完成抵押活動的全部法律手續(xù)。
在抵押活動過程中，首先要審查借款人身份，資信及商業(yè)證明，其次審查抵押擔保人所提供的抵押物的法律狀況，檢查抵押物是否屬于不能抵押的范疇之列，確定抵押物的合法性。如果抵押物確屬抵押人合法擁有，并且不存在任何法律上的瑕疵，應當請由房屋土地管理部門認可的土地評估機構予以評估，并作出評估報告。接著根據(jù)評估報告所確定的價值，確定抵押率。在決定要貸款和簽訂抵押合同之前，金融機構一般要到抵押物所在地的房屋土地部門進行咨詢調查，以免在簽完了貸款合同和抵押擔保合同之后辦不下來抵押登記。
五、案例：
王某做生意急需資金，遂向張某借錢，張某怕王某經(jīng)商失敗還不了錢，要求其提供擔保，王某找到其親戚李某同意以其所有的一套住房作為抵押物。王某、張某、李某遂簽訂了借款合同和抵押合同，約定張某借給王某30萬元，借款期限為一年。李某用其所有的一套房屋作抵押擔保。同日，三人還將借款合同、抵押合同在公證處辦理了公證。張某見有房屋作抵押，又到公證處辦理了公證，便十分放心的將錢借給了王某。王某經(jīng)商失敗，借款期限到后，無力償還借款。張某索要借款未果，遂向法院起訴，要求就李某提供的抵押物優(yōu)先受償。
經(jīng)法院查實，此前李某已將該房屋作價28萬元賣給他人，房屋已歸他人所有。法院認為，王某未按借款合同約定履行義務，已構成違約。抵押合同雖在公證處辦理了公證，但未到法定部門辦理抵押登記，因此該房屋的抵押權并未設立，張某不享有就該房屋折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。但李某仍應承擔抵押合同的違約責任。
評析：
《物權法》第一百八十七條是關于不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權抵押登記及其效力的規(guī)定。依據(jù)《物權法》第一百八十條的規(guī)定，本條所涉及的抵押物是指建筑物和其他土地附著物，建造中的建筑物，建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地承包經(jīng)營權，這些抵押物可稱之為不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權。
依據(jù)本條規(guī)定，以不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權設定抵押的應當?shù)怯?，且不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權抵押登記采取登記成立主義。依照登記成立主義，在不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權上設立抵押權未經(jīng)登記，不生效力。因此，本案中作為抵押物的房屋未辦理抵押登記，抵押權并未生效，張某不能就該房屋享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/FONT>
雖然抵押權并未產(chǎn)生，但張某與李某之間的抵押合同是合法成立的。依據(jù)物權法原理，抵押合同的訂立在當事人之間創(chuàng)設有關抵押權設定的權利義務關系，為物權變動的原因行為，作為原因行為的抵押合同，自合法成立之時生效，不能以抵押權是否設定登記為標準進行判斷。因此，張某可以基于合同要求李某承擔違約責任。